Einwilligung ist nicht gleich Einwilligung

von Gastbeitrag

Die Frage, ob für die Werbe-E-mail des Autovermieters um die Ecke das personalisierte Postanschreiben des lokalen Supermarktes oder das Werbefax der regelmäßig besuchten Autowerkstatt die erforderliche Einwilligung des Empfängers vorgelegen hat oder nicht, beschäftigt regelmäßig die Gerichte bis hin zum Bundesgerichtshof (BGH). Bei der komplexen Problematik spielen unterschiedliche Gesetze zusammen. Dies macht es nicht nur der Marketingbranche, sondern auch Datenschutzbeauftragten schwierig zu verstehen, ob eine geplante Maßnahme zulässig ist oder nicht.

Die Lösung ist eine differenzierte Betrachtung dahingehend, welche Einwilligung tatsächlich eingeholt werden muss und welche Formerfordernisse an diese Einwilligung gestellt werden. In den Vordergrund rückt hier die wettbewerbsrechtliche "Ausnahmeklausel" des § 7 Abs. 3 UWG. Denn liegen die Voraussetzungen dieser Klausel vor, fordert das UWG eben gerade keine Einwilligung in Form eines Opt-in beziehungsweise Double-Opt-in für die Werbung mittels E-Mail, SMS oder MMS. Konsequenz ist, dass man das Augenmerk auf die datenschutzrechtliche Einwilligung nach §§ 4, 4a BDSG und deren Form richten muss. Denn bei Anwendung der wettbewerbsrechtlichen "Ausnahmeklausel" muss allein diese Einwilligung für eine Direktmarketing-Kampagne via E-Mail immer vorliegen.

Datenschutzrechtliche Einwilligung und ihre Form

Die Einwilligung nach §§ 4, Abs. 1, 4a Abs. 1 BDSG muss (anders als die Einwilligung nach UWG) nicht in Form eines Opt-in eingeholt werden, bei welchem der Kunde beispielsweise ein Häkchen gesetzt haben muss (also aktiv tätig geworden sein muss), das im Online-Bereich dann über das so genannte Double-Opt-in-Verfahren zu bestätigen ist und erst nach Anklicken des Links in der Bestätigungsmail als ausdrückliche Einwilligung anerkannt wird.

Es geht auch ohne Häkchen

Die Einwilligung nach BDSG kann auf erheblich unkompliziertere Art und Weise eingeholt werden, denn wichtig ist allein, dass dem Kunden bewusst ist, dass er eine Einwilligung erteilt: Dies ist zum Beispiel auch in Form eines Opt-out gewährleistet, sofern der Einwilligungstext erkennbar hervorgehoben wird (beispielsweise durch Fettdruck und/oder Rahmung). Ausschlaggebend ist, dass auf das unter Marketing-Aspekten unbeliebte Häkchen verzichtet werden kann.

Umsetzung in der Praxis

Jeder Unternehmer, der sich die Möglichkeit des E-Mail-Marketings offen halten möchte, sollte somit sicherstellen, dass er bei Erhebung der Daten einen fett gedruckten und mit Absatz oder anderweitig deutlich hervorgehobenen Einwilligungstext vorhält. Dieser sollte unbedingt mit der Möglichkeit eines Opt-out versehen sein und mit dem Hinweis verknüpft werden, dass die vorbenannte Einwilligung jederzeit widerrufen werden kann. Im Printbereich kann dies zum Beispiel im Rahmen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen umgesetzt werden. Dabei muss deutlich werden, dass Maßstab die datenschutzrechtlichen Normen sind. Dies könnte zum Beispiel durch die Formulierung des Einwilligungstextes umgesetzt werden, der klarstellt, dass die Einwilligung allein in die Werbung für Eigenprodukte des Unternehmers erteilt wird. Außerdem muss dem Kunden die Möglichkeit eingeräumt werden, die Einwilligung zu streichen oder ein Häkchen zu setzen (mit dem Erklärungsinhalt, diese Einwilligung nicht zu erteilen).